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违章建筑总结

发布时间:2021-09-25 22:58:20

1、违章建筑

我所根据十年的办案经验将“涉嫌违章的情形”总结为八种情形,您如果是因为这八种情形涉嫌违章建筑,一定要理清思路,认真对待,梳理一下自己到底属不属于违章建筑?

第一,房屋属2008年以前建造的。

2008年以前建造、翻建、扩建的房屋有完整的土地使用权。首先有完整的土地使用权及完整的土地使用权证书,或者相应的职能职权部门为您确定的房屋使用权,或乡镇企业一次性买断的集体建设用地使用权,或者通过招拍挂取得的国有工业用地使用权,并且建筑是在2008年之前首次建造或改扩建。

原因在于我国的《城乡规划法》是2008年1月1日起实施的,对于城市和乡村最终确定是否为违章建筑也是《城乡规划法》所规定的。2008年之前的《城市规划法》也是有所规定的,但是现在《城市规划法》已经废止掉了,所有情形都依据《城乡规划法》,这样就出现了法律溯及力和法律适用的问题。实践中提醒各位,如果您的建筑属于2008年之前的,并且是拥有完整的土地使用权,要警醒自己的房屋是否适用《城乡规划法》,是否满足了当时土地利用总体规划,是否是违章建筑。根据上述情况,违章建筑是不可以随意认定的。

第二,招商引资,经具有建筑合法性审批权的政府或职能部门同意兴建。

早期很多地方都进行了招商引资,但是招商引资要分不同的部门机关。比如有的村委会招商引资,但是村委会不具备招商引资审批权,村委会的审批权只局限于宅基地。乡镇招商引资的权利范围是农村集体土地,市县区则是城市国有土地。他们当时进行招商引资,并且同意在土地上建设房屋、厂房,这种情况在司法实践中,特别在江苏、浙江一带已经有相关的司法判例,不应该随便确认是违章建筑。原因在于地方建筑合法性的审批权就在区政府下面的规划国土部门,招商引资的行为是区政府做出的明文规定或红头文件,对认定建筑合法性有法定职权。既然通过招商引资的行为同意兴建,就不能随便认定为违章建筑。

第三,1986年《土地管理法》实施之前建造农村土地房屋的情况也不能认定为违章建筑。

我国《土地管理法》是在1986年6月25日实施的,1982年的《村镇建房用地管理条例》在《土地管理法》实施后废止。如果是本村集体土地组织成员在农村土地上建设房屋,则有申请宅基地、获得宅基地的权利,房屋是在1986年之前建造的,但是对建房的行为首次进行规定是在1986年实施的《土地管理法》中,所以这种行为在法律上并不能确定为违章建筑,甚至不能确定是违法用地或违法占地。

第四,土地总体规划调整前,房屋符合当时的用地规划,并且取得了符合当时法律规定的相关证照。

这个概念如何确定?某个地方的规划是2016-2020年,房屋是在2016年之前建造的,并且符合五年土地利用总体规划,这就不能随便认定为违章建筑。主要是在调整农村集体土地的时候,根据的是《土地管理法》七十三条、七十六条、七十七条。符合土地规划如何处理?不符合土地规划如何处理?符合当时的条件但不符合现在条件的农村土地,也不能随便认定为违章建筑,《土地管理法》第七十三条规定,只能采取没收而不能采取限期拆除的处理方式。

第五,按照《城乡规划法》取得了一定手续的,可以通过补办手续来解决。

按照我国

《城乡规划法》第65、68条相关规定,取得了《建筑用地规划许可证》、《选址意见书》以及前期土地相关的手续,并且可以通过改证或者补办一定的手续来获得最后的《房屋建设许可证》或者不动产权证书的,完全可以补办手续,不能随便拟定为违章建筑,应该给其改正或者限期改正的机会。这种情况在实践当中比比皆是。

第六,从政府手中直接买断了土地使用权及地上建筑。

有些政府通过招投标、拍卖等方式一次性出售以前乡镇企业(包括一些老旧改的小区)所剩下的土地使用权,但可能出手的时候地上建筑没有相应的手续,这种情况也不能随便类推为违章建筑。这种情况和无证的情况都是涉及到政府的信赖利益问题。这次总工会的《产权保护意见》当中对这个问题也有明确的表述。因为政府当时是令人信赖的政府,所以买断土地使用权以及地上建筑,即便没有相关的土地证照和房产证照,也不能随便认定为违章建筑。

第七,有些地方有房产证或者土地证,即有一定的手续,只是证照不完备,这也不能认定为违章建筑。

取得了土地使用权证,但是没有房产证,或者没有建筑工程的相关规划手续,这也不宜认定为违章建筑。这里和前面第一条是有所区别的。第一条是在2008年之前建造并且有完整的相关手续,这里讲的是有一定的房产和土地手续。在早期(指1997年1998年左右),有些地方对这些土地、房产在进行规划和土地利用的时候,可能只办了一个手续就没有再办别的手续了,这种取得了一定手续,但是证照并不完备的情况,是可以补办延续的。

第八,于农业生产的农村土地承包地,或者利用荒山荒地自由复垦或用于基本农田生产建设的土地。

农村土地承包地是指本村集体土地建设成员,具有完备的土地承包经营权,或者经过完备的流转手续获得土地生产经营权后,承包集体土地用于农业生产经营,或者进行荒山荒地复垦,然后又用于基本农田建设用地或建设用房的情况,也不能随便认定为违章建筑。

如果在现实生活中遇到上述八种情况,请一定不要放弃诉讼权。你将会在诉讼中发现,法律适用、客观事实认定、历史渊源、政府的信赖利益以及政府一定的违法行为等因素,都可能对确定违法建筑产生法律上重新认定的结果,甚至一些具体行为会对行政机关的认定产生一定的动摇。

2、违章建筑处罚有哪些规定?

1、依规定应拆除之违章建筑,不得准许缓拆或免拆。

2、违章建筑拆除时,敷设于违章建筑之建筑物设备,一并拆除之。

3、经公告或书面通知强制执行拆除之违章建筑,如所有人、使用人或管理人规避拆除时,拆除人员得会同自治人员拆除之,并由辖区警察机关派员维持秩序。

4、违章建筑拆除后之建筑材料,除依建筑法第九十五条之规定没入者外,其余应公告或以书面通知违章建筑所有人、使用人或管理人限期自行清除,逾期不清除者,视同废弃物处理。

5、人民检举违章建筑,检举人姓名应予保密。

6、建筑师、营造业及土木包工业设计、监造或承造违章建筑者,依有关法令处罚

3、国家对违章建筑如何处理,有规定吗?

4、哪些属于违章建筑

我所根据十年的办案经验将“涉嫌违章的情形”总结为八种情形,您如果是因为这八种情形涉嫌违章建筑,一定要理清思路,认真对待,梳理一下自己到底属不属于违章建筑?

第一,房屋属2008年以前建造的。

2008年以前建造、翻建、扩建的房屋有完整的土地使用权。首先有完整的土地使用权及完整的土地使用权证书,或者相应的职能职权部门为您确定的房屋使用权,或乡镇企业一次性买断的集体建设用地使用权,或者通过招拍挂取得的国有工业用地使用权,并且建筑是在2008年之前首次建造或改扩建。

原因在于我国的《城乡规划法》是2008年1月1日起实施的,对于城市和乡村最终确定是否为违章建筑也是《城乡规划法》所规定的。2008年之前的《城市规划法》也是有所规定的,但是现在《城市规划法》已经废止掉了,所有情形都依据《城乡规划法》,这样就出现了法律溯及力和法律适用的问题。实践中提醒各位,如果您的建筑属于2008年之前的,并且是拥有完整的土地使用权,要警醒自己的房屋是否适用《城乡规划法》,是否满足了当时土地利用总体规划,是否是违章建筑。根据上述情况,违章建筑是不可以随意认定的。

第二,招商引资,经具有建筑合法性审批权的政府或职能部门同意兴建。

早期很多地方都进行了招商引资,但是招商引资要分不同的部门机关。比如有的村委会招商引资,但是村委会不具备招商引资审批权,村委会的审批权只局限于宅基地。乡镇招商引资的权利范围是农村集体土地,市县区则是城市国有土地。他们当时进行招商引资,并且同意在土地上建设房屋、厂房,这种情况在司法实践中,特别在江苏、浙江一带已经有相关的司法判例,不应该随便确认是违章建筑。原因在于地方建筑合法性的审批权就在区政府下面的规划国土部门,招商引资的行为是区政府做出的明文规定或红头文件,对认定建筑合法性有法定职权。既然通过招商引资的行为同意兴建,就不能随便认定为违章建筑。

第三,1986年《土地管理法》实施之前建造农村土地房屋的情况也不能认定为违章建筑。

我国《土地管理法》是在1986年6月25日实施的,1982年的《村镇建房用地管理条例》在《土地管理法》实施后废止。如果是本村集体土地组织成员在农村土地上建设房屋,则有申请宅基地、获得宅基地的权利,房屋是在1986年之前建造的,但是对建房的行为首次进行规定是在1986年实施的《土地管理法》中,所以这种行为在法律上并不能确定为违章建筑,甚至不能确定是违法用地或违法占地。

第四,土地总体规划调整前,房屋符合当时的用地规划,并且取得了符合当时法律规定的相关证照。

这个概念如何确定?某个地方的规划是2016-2020年,房屋是在2016年之前建造的,并且符合五年土地利用总体规划,这就不能随便认定为违章建筑。主要是在调整农村集体土地的时候,根据的是《土地管理法》七十三条、七十六条、七十七条。符合土地规划如何处理?不符合土地规划如何处理?符合当时的条件但不符合现在条件的农村土地,也不能随便认定为违章建筑,《土地管理法》第七十三条规定,只能采取没收而不能采取限期拆除的处理方式。

第五,按照《城乡规划法》取得了一定手续的,可以通过补办手续来解决。

按照我国

《城乡规划法》第65、68条相关规定,取得了《建筑用地规划许可证》、《选址意见书》以及前期土地相关的手续,并且可以通过改证或者补办一定的手续来获得最后的《房屋建设许可证》或者不动产权证书的,完全可以补办手续,不能随便拟定为违章建筑,应该给其改正或者限期改正的机会。这种情况在实践当中比比皆是。

第六,从政府手中直接买断了土地使用权及地上建筑。

有些政府通过招投标、拍卖等方式一次性出售以前乡镇企业(包括一些老旧改的小区)所剩下的土地使用权,但可能出手的时候地上建筑没有相应的手续,这种情况也不能随便类推为违章建筑。这种情况和无证的情况都是涉及到政府的信赖利益问题。这次总工会的《产权保护意见》当中对这个问题也有明确的表述。因为政府当时是令人信赖的政府,所以买断土地使用权以及地上建筑,即便没有相关的土地证照和房产证照,也不能随便认定为违章建筑。

第七,有些地方有房产证或者土地证,即有一定的手续,只是证照不完备,这也不能认定为违章建筑。

取得了土地使用权证,但是没有房产证,或者没有建筑工程的相关规划手续,这也不宜认定为违章建筑。这里和前面第一条是有所区别的。第一条是在2008年之前建造并且有完整的相关手续,这里讲的是有一定的房产和土地手续。在早期(指1997年1998年左右),有些地方对这些土地、房产在进行规划和土地利用的时候,可能只办了一个手续就没有再办别的手续了,这种取得了一定手续,但是证照并不完备的情况,是可以补办延续的。

第八,于农业生产的农村土地承包地,或者利用荒山荒地自由复垦或用于基本农田生产建设的土地。

农村土地承包地是指本村集体土地建设成员,具有完备的土地承包经营权,或者经过完备的流转手续获得土地生产经营权后,承包集体土地用于农业生产经营,或者进行荒山荒地复垦,然后又用于基本农田建设用地或建设用房的情况,也不能随便认定为违章建筑。

如果在现实生活中遇到上述八种情况,请一定不要放弃诉讼权。你将会在诉讼中发现,法律适用、客观事实认定、历史渊源、政府的信赖利益以及政府一定的违法行为等因素,都可能对确定违法建筑产生法律上重新认定的结果,甚至一些具体行为会对行政机关的认定产生一定的动摇。

5、国家对违章建筑如何处理,有规定吗

违章建筑即是违反国家法律法规规章的强制性规定建造的房屋。国家没有统一的定义,各地方政府则有明确的规定。一般是指未取得建设工程规划许可证或者违反建设工程规划许可证核定的相关内容建设的建筑。违章建筑主要包括:(1)未申请或申请未获得批准,未取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证而建成的建筑;(2)擅自改变建设工程规划许可证的规定建成的建筑;(3)擅自改变了使用性质建成的建筑;(4)临时建筑建设后超过有效期未拆除成为永久性建筑的建筑。
违章建筑,从严格意义上讲,是指违反《土地管理法》、《城乡规划法》、《村庄和集镇建设管理条例》等相关法律法规的规定动工建造的房屋及设施。有一种观点认为,所谓违章建筑,是指未经主管部门的许可而擅自动工兴建的各种建筑物和构筑物。然而这种观点虽有一定的道理,但是并不尽科学,其并没有指明“违章建筑”中所谓“违章”的本质,只是一个笼统表面的定义,容易在指导实务中出现差错。这个将在后面论及,这里暂不做具体讨论!
违章建筑依其“违章”的程度不同,有各种不同的情况。从表面上看违章建筑建筑人有无土地使用权上说,违章建筑大体上可以分为两种:一是建筑人未取得土地使用权,因而也无法取得建筑许可证;二是在自己取得土地使用权的土地上建造违章建筑物,即虽有利用该建筑物占有范围内的土地建造房屋等建筑物的权利,但未经取得建筑许可证而擅自建设的建筑。
[编辑本段]违章建筑的权属问题
有一种观点认为违章建筑人对违章建筑物享有所有权,即使其违反了法律法规的规定,未取得土地使用权或者未经过政府部门的许可,但其所有权的取得并不因为是违章建筑而得全部否认,只是这种权利因为欠缺某些要素,所以应该是有瑕疵的所有权或者说不完全的所有权。然这种观点对于所谓所有权的概念与意义有严重的曲解。所有权是一种全面的概括的占有、使用、收益与处分的权利,是一种统一的支配力,并不是占有、使用、收益与处分的各项权能的简单的量的相加。黑格尔也说过:仅仅是部分的或暂时的归我使用,以及部分的或暂时的归我占有,是与物本身的所有权有区别的。……所有权本质上是自由的,完整的所有权。“[1]而按照现代民法理论,不自由或者不完全的所有权,就不是所有权[2].所以说,从严格意义上讲,不存在不完全的所有权或者有瑕疵的所有权一说,认为违章建筑人对违章建筑的享有有瑕疵的所有权也是不科学的。
另外有一种观点认为,虽然违章建筑人对违章建筑不能享有所有权,但应该享有使用权。因为一般违章建筑人建造房屋后自己都有使用,而且一般别人不得侵犯其对违章建筑的占有与使用。然而笔者认为这种观点也是不正确的。梁慧星教授认为关于使用权能,也就是所有权中的使用权能,须将其与实际生活中的“使用”一语区别开来[3].所谓使用,是指依物的性能或用途对物加以利用。实际生活中物的使用人都是有使用权人,此为通常情形。但也有例外情况,那就是无权使用。而使用权是基于所有权的一项权能,不存在所有权便失去了所谓使用权的意义。而上面所认为违章建筑人享有对违章建筑的使用权的观点,便是混淆了使用权能与现实生活中的“使用”一语,也是不正确的。
关于违章建筑的归属与利用问题,司法实践中主要有以下几种观点:(1)不动产说。即认为违章建筑为不动产,建筑人享有产权。(2)动产所有权说。即认为作为违章建筑整体,因其违法性,所有权及其他派生的权利不得承认,但构成违章建筑的建筑材料本身作为动产是合法的,因受法律的保护。(3)占有说。即认为建筑人对违章建筑的占有,作为一种事实状态受法律保护,除执法机关依法处理外,建筑人可以对建筑物可以自己占有与一定的使用,禁止他人侵犯建筑人对违章建筑的占有。依前面的分析,不动产说是不可取的,这里不再做赘述。而动产所有权说虽然有一定的合理性,却也有一定的缺憾,。这个将在后面的侵权索赔问题中具体讨论。而笔者更赞同的是第三种观点,占有说符合物权法原理,是可取的。依通说认为,占有是一种事实状态,而非权利。“占有是主体对于物基于占有的意思进行控制的事实,占有首先是对物的一种事实上的控制。……不管占有人对物的控制是否具有据为己有的意思,只要客观上的控制状态形成就可以构成占有。”[4]占有可以是有本权的占有,也可以是无本权的占有。而在建筑人对违章建筑物,虽不享有所有权(本权),但由于其实际的管理与控制,也形成了一种占有,并受法律的保护,他人不得随意侵犯。
在这里还要顺便讨论一下违章建筑的拆迁问题。前面提到有一种观点认为所谓违章建筑就是指未经主管部门许可而擅自动工兴建的各种建筑物。笔者也批评了这种观点的不科学性。因为在指导实务中,这种观点将会引起很大的差错。中国经济时报就曾有一篇文章上指出:“违章建筑”仅仅表示他的建筑违反了地方政府(大多为城市规划局)的相关规定而地方政府并非立法机关,政府文件仅仅是行政法规,而并非国家法律,而认定是否是公民的合法财产,是必须依照国家的相关法律为依据的。“[5]该文有个观点认为违章建筑也是公民的合法财产,而既然是合法财产,便不得随意没收,当政府拆迁时,也得给予补偿。该文的立足点就是笔者上面所说到的对”违章建筑“的不科学定义。笔者认为违章建筑并不是简单的所谓未经相关主管部门的许可而动工兴建的建筑物,其本质上是违反了《土地管理法》、《城市规划法》等相关法律法规的规定而建造的房屋及其设施。依据我国《民法通则》的财产所有权的取得需符合法律的明文规定的要求,违章建筑并不能认为是合法财产,也不存在权利。如果依上文作者的观点,如果违章建筑的拆迁也需要补偿,那对国家又会有怎样的负担,国家又是否需要为公民的非法行为所带来的损失埋单?公民不但不会因为自己的违法活动而承担责任,甚至还可以获得补偿利益,这是值得我们深思的。
[编辑本段]违章建筑租赁合同的效力问题
随着时常经济的发展,房屋租赁合同纠纷日益增多,尤其是一些违章建筑的租赁纠纷,有愈演愈烈的趋势。而关于违章建筑的租赁合同的效力问题,多有争论。一种观点认为违章建筑的租赁合同应该是有效的,首先,我国合同法关于租赁合同的规定并没有明确出租人应该是出租物的所有权人;其次,因为违章建筑的建造人对建筑的占有,还可以附带有使用,收益的权能,因而违章建筑人也可以把建筑物出租而获得收益。但笔者认为这种观点是不可取的。首先,虽然合同法没有明确规定租赁合同中的出租人应该是所有权人,但《城市房地产管理法》第52条却明文规定了租赁合同中出租人应该是出租物的所有权人,而且《城市房屋租赁管理办法》以及一些地方性法规也都有明文规定违章建筑不得出租。所以可以说,我国的立法例是不承认违章建筑租赁合同的效力的。其次,从占有方面来看,,按许多学者的解释,罗马法上的占有只是一种事实状态,它是“一种使人可以充分处分物的,同物的事实关系,它同时要求具备作为主人处分的实际意图。‘占有’这个词的含义是指真正的掌握,一种对物的事实的控制。”[6]而德国学者耶林也认为占有不同于所有权,“所有权应由法律做出保障,占有是通过事实关系来保障的。”[7]所以说占有并不是一种权利,也不可能衍生出使用与收益的权能,从使用角度看,与前面所说的,也只是一种事实状态,是一种无权使用,与所有权之使用权能是不相同的,而所谓收益,因为没有权利依据,也是一种不当得利。综上所述,违章建筑的租赁合同因为违反法律的强制规定应该是无效的。
但就目前中国的关大农村来看,很多农村为了发展经济,积极招商引资办厂,没有经过任何规划、报批、报建,建起了大量的厂房、工棚,表面上是以厂房出资他人(多为台商、港商)合作办厂,实际上是出租厂房收取租金。从上面的缝隙来看,这样的租赁行为是非法的,不应受法律的保护。然而现实中,农村集体收入很大一部分是靠这种违章建筑出租获得的,村民的分红也就靠这一块。不幸的是很多外商赚足了钱后,有的长期拖欠租金,有的逃跑了,有的甚至留下一身债务要集体来背。这种现象目前较突出,起诉到法院,法院又无法依法保护,村民怨气大。法院处于一种两难境地。一方面,不能明知是违法建筑出租,也给予保护。另一方面,法院作为地方经济秩序与经济稳定的维护者,又不忍心看到村民受到巨大的经济损失,而且因为法院的依法办事导致村民对法院的工作的误解,是任何法院工作者所不愿看到的。对类似的案件,我们在审判实践中究竟如何处理,似乎是困扰法院的一个难题。然而从宏观的依法治国观念来看,这类问题并不难处理,法院并不是简单的地方经济的维护者,而应该是整个社会秩序的维护者。只是在处理这类问题的手段与措施上,应该灵活、机动,应该对当事人晓之以礼、动之以情。另一方面,依法办案对于遏制当前农村正盛的违章建筑之风也是有很大好处的。
[编辑本段]违章建筑租赁中的租金问题
有一种观点认为租金应该适当保护。即认为虽然租赁合同应该无效,但实际上承租人已租用了房屋或者场地,本着实事求是的原则,仍应给予一定的补偿。而且因为租赁合同的无效不像买卖合同,可以返还,租赁是一种事实行为,租赁合同是一种继续性合同,当宣告无效时也没有朔及力,利益无法返还。在计算补偿费标准时可以按照房管部门评定的租金标准计算。但笔者认为,不管采用何重计算方法,只要对于出租人的租金要求予以了支持,就是等于承认了违章建筑租赁合同的效力,承认了违章建筑的合法性。从本质上说,违章建筑租赁合同中的出租人并不是所有权人,其也不享有租金的请求权。这是违章建筑的租赁合同不同于一般租赁合同的地方。违章建筑的租赁合同是没有本权的租赁合同(排除国家没收违章建筑后的租赁),出租方(一般是建造人)并不当然享有租金的请求权。因此笔者认为,对于违章建筑出租的租金应该依照《民法通则》第130条的规定对非法活动的所得予以收缴,以惩罚乱租、冲击、扰乱正常的房屋租赁市场的行为。这个措施从法理上讲(违章建筑违章的本质)以及避免承租人的不当得利也是合适的。再回到上面说的中国农村的情况,从村民角度看,这样的措施从感情上讲也是难以接受的,但正如前面所说,法院的职责是依法办事,而且这样处理对于遏制违章建筑之风,维护农村经济的良性发展也是更有利的。
[编辑本段]违章建筑的侵权索赔问题
当违章建筑遭受他人侵害时,侵害人是否学要负停止侵害、赔偿等责任,实务中有不同的意见。有一种意见认为国家(法院)保护的应当是合法权益,对违法的民事行为带来的权益,法院不应当保护。而违章建筑没有经过政府有关部门的批准,违反了《城市规划法》等相关法律法规的规定 ,对此产生的利益,国家不应该保护。但笔者认为这种观点是片面的。违章建筑虽然在未得到相关部门批准之前不是合法建筑,但违章建筑不是人人皆可毁损,对违章建筑只能通过法定程序由法律授权的相关部门处理。拆除、没收违章建筑是行政机关的法定职责,是行政机关履行行政职责的行政执法行为。除此之外,其他单位和个人擅自拆除、侵占或毁损违章建筑的做法显然是于法无据。从另外一个方面说,非法财产并不能因为其非法而可被他人任意剥夺,如果法律允许的话,则会造成私权的泛滥(比如抢夺他人占有的毒品、非法枪支也可以被允许了)。因此,擅自拆除、毁损或侵占他人占有的违章建筑也是违法行为,构成了民事侵权,对由此违法行为而给他人造成的经济损失,行为人当然应该承担民事责任。
然当违章建筑遭受侵害,当事人向法院提请诉讼时,又应该以什么为理由与根据呢?前面有说过有一种观点认为违章建筑人对于违章建筑中的建筑材料等享有动产所有权,从这个观点出发,当违章建筑遭受侵害时,受害人就可以提请侵权之诉。但是提请侵权之诉并不能真正保护违章建筑人或占有人的权益,因为动产所有权说只承认建筑人对于建筑材料等的权利,却不能保护建筑人以及某些情况下后来占有人对整个违章建筑的利益。因此这个观点是不可取的。而笔者认为可以提请占有之诉。对于违章建筑,尽管不能产生权利,但可以占有之(一般是建造人)。那么,如前面所说,占有只是一种事实状态,不是权利,更不是物权,如何能够获得物权法上的保护呢?有学者认为,占有作为一种事实状态体现了财产秩序,占有的现状也构成了一种社会生活秩序。法律之所以要保护占有,并不一定为了寻求对真正权利的保护,而是为一种维护财产秩序和生活秩序的稳定[8].我们认同这种观点,正如周枏先生所指出的:占有在罗马法上受令状的保护,其真正的目的在于制止暴行,维持秩序,占有具有特殊地位不过是间接“沾了光”,如果真的以保护占有为目的,则占有令状早该成为对物诉讼,不可以对任何持有物件的人提起了。“
[9]为了达到维护经济秩序这一目的,法律要对占有线装进行维护,制止采用各种暴力侵夺他人的占有,包括不法占有的行为,以贯彻占有制度所体现的“任何人不得以私力改变占有的现状”的原则。其实从占有角度出发,也是上面所讨论的行为人侵害违章建筑需负民事责任的根本缘由。
但需要注意的事,违章建筑的占有之诉与一般的占有之诉又有所区别。首先,当事人向法院提请占有之诉时,并不能要求行为人恢复违章建筑的原状,或者说法院不能支持恢复原状的请求。因为违章建筑由于本身的违法性,一般需要被拆除或者没收,也就是说法律不允许它的存在。在违章建筑被毁损后,如果法院支持重建违章建筑的请求,则显得荒谬了。其次,违章建筑受侵害后的赔偿范围也有其特殊性,因为违章建筑的违法性,行为人所侵害的并不都是法律所保护的合法权益。所以,赔偿的数额具有有限性,不是全额赔偿,而应当是部分赔偿,即只对擅自毁损行为扩大的损失,进行适当的赔偿。
另外一个需要值得注意的是在司法实务中,当违章建筑受到他人的不动产侵害或者侵害他人的不动产时,很多都是主张适用相邻关系的规定。然而这种观点是不正确的。所谓相邻关系,是指两个或两个以上相互毗邻的不动产所有人或使用人之间一方行使所有权或使用时,享有要求另一方提供便利或者接受限制的权利。可见相邻关系的主体不管是公民还是法人都必须是相邻不动产的所有权人或者使用权人,对不动产享有民法权益。显然,由于违章建筑物不能产生所有权也不能产生使用权,因此解决此类纠纷也不能适用相邻关系的相关规定。

6、如何制止违章建筑总结

一、抓常规,完善管理机制。
建立健全巡查、管理、监控机制,按照“早发现、早报告、早制止”的要求,结合实际情况,采取错时执法,特别是双休日、节假日期间,对城区违法建设加强巡查、监控,形成全天侯不间断巡查监控机制;完善举报制度,畅通96111举报电话,及时做好市长、县长公开电话的受理、查处、反馈工作;落实分管领导、中队负责人、队员三级负责制。
二、抓重点,维护城市建设。
针对重点路段、重点工程、城中村改造区域出现偷建、抢建、加盖二层、在可耕地内违法建房等现象。
三、抓力度,加大违建拆除。
我局始终贯彻“凡违必拆,拆违务尽”的原则,对顶风而上,拒不停工、情节严重的违建,坚决予以拆除,绝不姑息迁就。

下步意见和建议:
违法建设是我县乃至全国城市建设中普通存在的“顽疾”,凭一个单位或部门的力量势单力薄,借鉴外地先进经验,建议县政府下发《城区违法建设查处实施办法》,实行属地管理,整合各单位和部门的执法力量,开成大拆违的局面;各拆迁指挥部要坚持原则,对各类违法建设一律不予补偿,真正从源头上切断利益链。

7、违章建筑中法不溯及既往的问题

最近有很多涉嫌违章建筑的企业拆迁维权案件,比如上海实施的“五违四必”,浙江实行的“三改一拆”、“五水共治”问题,还有各地正在实施的养殖类的禁养问题等等,都涉及到政府利用行政职权来确定行政相对人的建筑是否存在违法建筑的情况,应该讲在实践中碰到的情况千差万别,但是很多都出现一种情况就是直接涉及到2008年《城乡规划法》是否有法不溯及既往的能力。

比如讲在上海很多企业都是这种情况,02年或08年之前签订了相关的土地买卖协议,取得了土地使用权。然后在08年之前又在土地上按照当时法律法规的要求建设了厂房,满足了当时02年的法律法规要求。也就是取得了《建设用地规划许可证》、《集体建设用地使用权证》,有的地方取得了项目选址意见书,规划条件等。那时也能办《建设工程规划许可证》但是法律并没有要求一定要办,也就是说合法性认定不以是否取得《建设工程规划许可证》来认定房屋是合法还是违法的。
08年之后是《城乡规划法》进行实施,此法律实施后其法律法规就要求必须要取得《建设工程规划许可证》,不管是在城市规划区内还是乡村规划区内,那么这个时候判断是否是合法建筑或违法建筑的标准就看是否取得《建设工程规划许可证》。《城乡规划法》第六十四条规定未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的,由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设;尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的,限期改正,处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款;无法采取改正措施消除影响的,限期拆除,不能拆除的,没收实物或者违法收入,可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。第六十五条
在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的,由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正;逾期不改正的,可以拆除。
实践中有很多企业提出了这一观点:“建筑在02、03年建设的时候并没有要求取得《建设工程规划许可证》,08年之后的法律才有了具体要求。现在来确定02年建设的房屋是违法建设或违章建筑是否有充足的法律依据,是否适用《城乡规划法》?”这就完全涉及到法不溯及既往的问题,02年建设的房屋,那个时候只规定了取得《建设用地规划许可证》,并且经过乡镇区域级政府招商引资进来的,对建筑都进行了合法性认定。不是说完全依据基本法的认定,是政府对于招商引资的行为给予允许建筑存在的容忍性,并且也符合08年前地方性的法律法规要求。为什么说是地方性的,因为那个时候我国只有《城市规划法》,没有《城乡规划法》。所以对乡村的规划没有基本法律的约束,那么这个时候很多地方上对乡村的规划以乡镇人民政府为执法单位有着相应的规定。这样的话满足当时所要求建设乡村集体土地上的房屋以及相应的办理证照的需求。
按照08年的规定来追溯02年的建房行为是不是涉及到法不溯及既往的问题?我们的观点是2008年的《城乡规划法》不能追诉其2008年之前的行为,并且是符合2008年之前的地方性法律法规的,这样就是合法建筑行为的存续,不涉及到违章建筑。
有很多人有一个比较纠结的问题,在于02年的建造行为持续到08年,是不是属于违法状态的持续,这就所谓行政处罚法或行政强制法当中的违法行为一直在持续的状态,其实这与违法行为持续状态是没有任何关系的,违法行为的持续状态是从建筑开始建设的时候就违反了相关法律,并且违法行为一直在持续,这就违法现象状态的持续行为。比如你是08年建造的,建造时就不符合《城乡规划法》的要求,那么行为一直在持续,哪怕到了2020年,只要违法状态一直在持续,也就是建设的房屋一直存在,就属于违法行为一直在存续。这样的就按照《城乡规划法》的法律法规追诉你违章建筑的责任。也就是违法状态的持续行为必须是一开始你的建设行为就不满足当时法律法规的要求,只有这样才是违法建筑的存续行为。
在此我想给大家总结两点:
第一,如果建筑是建造在2008年《城乡规划法》实施之前,并且满足了当时地方性法律法规的要求,或者说有充足的事实理由能够证明当时的地方人民政府,特别是有职权来进行建造行为审批的地方人民政府的允诺、许可、鼓励,这样的话就是取得了当时建造行为的合法性,拿2008年的《城乡规划法》来认定违章建筑的话完全不正确,《城乡规划法》对前置行为完全不能适用。
第二,如果建设的时候已经违反了当时的法律法规,这才叫违法行为的持续。如果建造的时候没有违反当时的法律法规,就不是违法行为的延续、持续,因为满足了当时的法律法规要求,当时是合法的。08年后又出现了《城乡规划法》,这样按照《城乡规划法》不能约束02年的建造行为,哪怕建筑没有《建设工程规划许可证》也是合法的。
今天就总结这两点问题,希望大家在涉嫌违章建筑维权中有所帮助,这个问题是我们每一次因为违章建筑跟地方人民政府上法庭的时候都要辩论的问题,在此向广大企业主解释清楚这个问题。
作者:吴少博律师


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